实务文章 | 加班时间如何认定——司机怎么办？出差怎么算？(案例解读)
注：最近挺热的一条新闻，说的是某公司实行全员“996工作制”（即工作日早9点上班，晚9点下班、每周工作6天）引起员工强烈抗议，甚至其CEO的微博都被愤怒的员工“攻陷”了。此事曝光之后，一时引发各界热议。当然，负面评价居多，据说伟大的新华社也提出质疑，表示“逼员工加班是企业自断生路的一招臭棋”。
如果用人单位强迫加班或者变相强迫加班，那肯定是违法的。问题是现在的很多行业或职业，劳动者“自愿加班”、“主动加班”也成为一种现象，有的是因为市场竞争激烈不得已为之、有的则是加班薪酬诱人刻意为之，甚至于还有出现减少或者禁止加班而引发问题的事例。想起了之前很火的那首“感觉身体被掏空”，如果加班无法避免，除了自嘲以外只能换个工作了。
今天，我们不讨论加班与否的合法合理性问题，而是谈谈《加班时间如何认定》。推送团队小伙伴整理的一篇文章，供大家参考(对员工而言，看看如何要求加班费；对企业而言，想想如何不付加班费:)。本文首发于【里格律师事务所】公众号，和我们团队【劳动合规实务】是母子关系，有兴趣的同学可以一并关注。
——P律师
加班时间如何认定
上海里格律师事务所
翁宇露(Lucy Weng)
在民事诉讼中，一般遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。但由于劳动争议具有其特殊性，如果一味强调一般的举证责任分配原则，势必会导致诉讼中的不公平，因而，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。该等应当由用人单位提供的证据一般包括：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；招用工记录及考勤记录。
对于追索加班费的争议，也是遵循该举证原则，即 “劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。” （《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条）。在以下员工败诉的案例中，其最主要的原因就是因为员工无法就其加班的事实进行充分的的举证。
但从另一方面来讲，由于“加班时间”往往与“考勤管理”相挂钩，因而，作为用人单位，在这类案件中负有提供相应考勤记录的责任，而考勤记录的保管期限为2年，故而，如果员工追索的加班费超过2年的，需要由员工本人承担全部的举证责任。
司机由于其工作的特殊性，对于司机的加班管理往往会成为企业人事管理的难点之一，且往往一旦企业与司机之间就加班费问题产生争议，所涉及的金额将会特别巨大。
对此，一般企业首先需要做的就是尝试为该等员工申请不定时工作制。但严格就《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，允许申请不定时工时制的司机被限定在企业中的长途运输人员、出租汽车司机，因而，近几年来不少企业发现为司机申请不定时工作制变得越来越困难。那么，除了申请不定时工时制的方法外，企业还可以做些什么呢？
案例1：曹某与上海雇员人才服务有限公司、上海浦东发展银行上海分行劳动合同纠纷二审民事判决书 （2014）沪二中民三（民）终字第1477号
本院认为，加班是指劳动者在本职工作时间外，继续从事该工作，且工作时间超过法定工作时间限度的情况。正如原判所言，班车驾驶员的工作特殊性就在于上班之前、下班之后开车，该段时间是履行正常工作职责的过程，也是曹某必须履行的职责和获得劳动报酬的基础。现曹某坚持认为其为驾驶员而非班车驾驶员，则按常理，驾驶员应在标准工作时间内不间断地从事汽车驾驶工作抑或大部分时间从事汽车驾驶工作，然根据证人证言及曹某自述均表明，曹某除接送员工外，每日实际工作时间仅为2至3小时，且没有工作任务时无需在浦发银行内待命，可得自由出入，由此可见，曹某实际行车完毕后存在可自由支配的间歇时间，曹某再以上班之前、下班之后驾驶班车的工作时间作为延时加班工作时间而主张加班工资，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
案例2：张胜荣诉爱坦国际贸易（上海）有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书 （2014）沪一中民三（民）终字第41号
本院认为，关于张胜荣接送外方经理小孩上学及接送外方经理泡吧等私人事务即使属于公司安排的工作内容，但根据张胜荣在原审庭审时“平时把老板送到单位以后，就是等在休息室候命。如果老总要出去，就接送他，或者如果有法国客人，也会接送，其他任务没有”的陈述可见，即使张胜荣存在早于正常上班时间上班、晚于正常下班时间下班的情况，但根据张胜荣的工作性质和工作强度，上述情况亦不属于延时加班，原审法院据此对张胜荣要求2008年8月18日至2013年5月13日期间平时延时加班工资的诉请不予支持具有合理性，并无不当，本院予以维持。
【分析】
综合上述案例来看，对于企业而言，为了避免高额的加班费，对于不经常出车的司机“增设员工休息室是”企业可以考虑的处理方式。
出差期间不同于正常上班，公司很难就员工的出勤情况进行控制。对于部分工作性质特殊，部分岗位需要经常出差的公司而言，出差期间的加班时间认定，也是公司考勤管理的难点之一。
案例3：某（上海）国际贸易有限公司等劳动合同纠纷一案二审
法院认为，在劳动者出差时，用人单位无法全面考核劳动者的出勤情况，故即使出差期间涵盖了休息日，如果在无明确证据证明劳动者在休息日从事工作的话，也不当然认定劳动者存在休息日加班，且对于出差，公司也已经发放了相应的补贴，故在劳动者未举证证明其在该段期间的休息日从事工作，法院无法支持劳动者主张的休息日加班工资。
案例4：赵某与上海某化妆品有限公司劳动合同纠纷二审
法院认为，关于加班工资，原审庭审中双方均确认加班需填写加班申请单并经上级主管审批，而赵某出差期间韩束公司不对其考勤，工作及休息时间由赵某自行安排，故赵某提供的出差申请单无法反映其存在加班的事实，赵某要求公司支付2011年10月至2013年6月期间双休日加班工资、法定节假日加班工资，于法无据，本院不予支持。
案例5：许某诉上海某运动服饰有限公司劳动争议案二审
法院认为，关于许某主张加班工资的争议，应由许某对其是否存在加班事实承担举证责任。许某提供的机票，可以证明其出差在途时间，但出差在途时间并不属于加班。许某所提供的自行制作的加班统计单，不能作为证据被采用。员工手册规定，加班需办理审批手续。许某对此知晓，并承诺遵守各项内容，但许某在职期间从未办理过加班审批手续，许某认为其存在加班，缺乏事实依据，原审法院不予采信。
案例6：曹某与北京市某机电设备研究所有限公司劳动争议一审
法院认为，至于曹某主张的2015年10月11日（周日）赴温州开会的在途时间是否计算为加班。一般而言，上下班时间、出差在途时间等为工作进行准备的时间并不认定为加班时间。然而本案中，本院需要指明的是，警世达机电设备公司曾于仲裁阶段认可当日计算为加班0.5天。故在此情况下，本院基于上述仲裁阶段自认，认定警世达机电设备公司应就此承担相应的不利责任。
【分析】
从上述案例来看，由于双休日和在途时间均不是一般意义上的工作时间，故法院在判断上述时间是否属于加班时，主要还是看在该等时间上员工是否实际提供了劳动，而对此员工负有举证义务。
虽有上述认识，但由于关于此问题并无明确的法律规定，对于企业而言，仍建议在规章制度中就出差的加班时间处理进行明确规定，包括出差在途时间不视为加班；出差期间员工可自行安排作息时间，如因特殊情况需加班仍应按照公司相关规定进行加班申请等，从而在发生此类争议时，能最大程度上争取仲裁和法院的认可。
此外，上述案例X中，还值得企业关注的内容在于企业在仲裁或者一审阶段所做的对事实的陈述和认定都将会影响最终的判决结果，故企业在应诉时务必慎重对待，如有必要还是需要委托律师代理应诉或者聘请律师或其他专业人士在诉前进行指导。
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